Coluna ‘Atualização Jurídica’ – Visitas íntimas em estabelecimentos prisionais brasileiros: direito ou regalia?

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Por Adriano Sousa Costa, Carlos Levergger e Pedro Henrique Ramos Sales

Visitas íntimas em outros países

Nos Estados Unidos é proibida a visita íntima em presídios federais. Na maioria dos estados norte-americanos percebemos uma evolução legislativa no sentido de também limitar tal prerrogativa.

No ano de 1993, dezessete estados tinham programas de visitação conjugal; já na década de 2000 esse número caiu para seis, com apenas Califórnia, Connecticut, Mississippi, Novo México, Nova York e Washington mantendo a permissão de tais visitas. Em 2015, Mississippi e Novo México eliminaram seus programas, restando apenas quatro dos cinquenta estados norte-americanos admitindo essa modalidade de visita.

A Suprema Corte dos Estados Unidos (e vários tribunais federais) tem decisões no sentido de que os prisioneiros não têm direito constitucional a visitas íntimas. Como exemplo, citamos o caso William Gerber vs Rodney Hickman, de 2002:

“O tribunal considerou que a perda do direito à relação íntima era parte integrante da prisão por condenação por um crime. Muitos aspectos do casamento, tornando-o um direito civil básico, como coabitação, relações sexuais e geração e criação de filhos, foram substituídos pelo confinamento. A conclusão do tribunal de que o direito de procriar era inconsistente com o encarceramento não dependia da ciência da inseminação artificial ou de quão fácil ou difícil era realizá-la. Em vez disso, foi uma conclusão decorrente da consideração da natureza e dos objetivos do sistema correcional, incluindo isolar prisioneiros, dissuadir o crime, punir os infratores e fornecer reabilitação.” [1]

O sistema inglês trata a temática de forma bem semelhante. Ainda que a visita íntima possa contribuir para a reinserção social, isso não indica que ela precisará acontecer no ambiente do cárcere. Por isso, não são permitidas as visitas íntimas no interior dos estabelecimentos prisionais, ainda que os detentos de baixíssimo risco possam sair para ter essa relação íntima. Essa fórmula de saídas temporárias é muito semelhante à que está na lei brasileira. Veremos sobre isso à frente.

Após promover recente alteração legal, a Polônia também estabeleceu restrições ao direito de visita íntima, passando a tratar da referida questão sob um contexto de “recompensas” ou medidas motivacionais ao bom comportamento prisional no ambiente carcerário.

O modelo Polonês foi levado a questionamento no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, ocasião em que ficara assentado não haver nessa sistemática qualquer violação a direitos fundamentais da pessoa presa [2].

De outro turno, em alguns países de cultura islâmica, há menos restrições às visitações, até mesmo pela objetivação da mulher. Já na America Latina, a tradição é de permissão de visitas íntimas no interior do complexo prisional.

E toda essa discussão sobre o desenho histórico-evolutivo das visitas íntimas pode ser fundamental para entender o porquê de caminharmos para a limitação do instituto, considerando-o uma regalia. Até mesmo para baratear os custos do sistema prisional e garantir a resolução de problemas estruturais reais da execução penal.

Afinal, cerca de 1/3 dos presídios brasileiros têm estrutura voltada às visitas íntimas, sendo que, se tal prerrogativa for tornada obrigatória aos outros 2/3, haverá drenagem de recursos para programas que fomentam reais direitos essenciais à dignidade do detento, bem como àqueles nevrálgicos à sua reinclusão. Lembre-se de que somente 32,3% dos estabelecimentos prisionais possuem biblioteca, 27,1% detém consultório odontológico e, somente, 26,5% ostentam oficinas de trabalho [3].

A tentativa de pacificação sexual dos presídios

O direito de visita ao preso passou a ser previsto expressa e genericamente na legislação brasileira a partir de 1984, com a Lei de Execução Penal (Artigo 41, X). O objetivo principal do direito à visita parece ser o de manter o vínculo exterior do preso com cônjuge/companheiro, amigos e parentes, assegurando-se importante suplemento para o desiderato de reinserção social.

Mas não se pode confundir o direito à visita — genericamente considerado — com o de visita íntima (trocas sexuais chanceladas pelo Estado dentro dos presídios).

O direito à manutenção dos vínculos sexuais dos custodiados deve ser analisado à luz de sua compatibilidade com os deveres do Estado no que concerne à segurança pública e à preservação da ordem pública.

Mesmo porque, segundo os tribunais superiores, o próprio direito à visitação não é absoluto, de modo que a forma de seu exercício pode e deve ser regulamentada pela administração penitenciária e pelo Juízo das execuções [4].

Quando se fala da famigerada visita íntima, há de se sobrelevar que, para os homens, é permitida há quase 40 anos; entretanto, as mulheres passaram a ter simétrico direito somente no começo do ano 2000, pois, apenas em 1999, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) assim o recomendou na Resolução nº 1º de 30 de março de 1999.

Essa diferença talvez esteja ligada à tese histórica de que a violência masculina nos presídios pode estar conectada à abstinência sexual. Mas esse argumento traz fragilidades incontestáveis. Se fosse o sexo uma necessidade humana intrínseca, não deveriam ter sido as mulheres consideradas na gênese da implementação desse “direito”?

De todo modo, alguns defendem que a visita íntima é importante mecanismo de preservação da dignidade do preso, principalmente pela necessidade corpórea de extravasamento das tensões instintivas. Advogam que a proibição de visitas das(os) companheiras (os) pode criar um cenário de distúrbios na vida prisional e contribuir para cenários distópicos nos estabelecimentos penitenciários [5].

Julgamos incomprovada a presente inferência de cunho supostamente biológico. Acreditar que as visitas íntimas fortalecem o processo de pacificação interna dos complexos prisionais é mais um desejo do que uma realidade. É defender precipitadamente que esse é um importante mecanismo de biopoder estatal, ainda que não haja nenhuma pesquisa conclusiva que indique isso.

Na verdade, estabelecimentos prisionais — que fomentam visitas íntimas — não são necessariamente os que possuem os criminosos com comportamentos mais ordeiros. Afinal, estabelecimentos prisionais federais, que são muito mais restritivos em relação a toda e qualquer forma de visitação, são os que menos apresentam eventos de rebelião.

Por isso, mais parece que atos de insurreição prisional estejam vinculados às restrições típicas do isolamento carcerário, bem como da própria guerra de poder lá costumeiramente travada, do que efetivamente em face da privação sexual dos presos em regime fechado pela falta de locais adequados às visitações íntimas.

As visitas íntimas como um problema de saúde pública

Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, o número de casos de HIV nas cadeias é duas vezes maior do que aquele registrado na população em geral. Enquanto o número de infectados por HIV e tuberculose cresce na população carcerária, dados revelam que a quantidade de exames e testagem diminuiu em quase 25% do segundo semestre de 2019 para o primeiro semestre de 2020.

Esse desencaixe — entre cuidados da saúde dos presos (mesmo que pela testagem constante dos detentos) e o fomento ao contato familiar em visitas íntimas — parece conduzir o problema em tela também para o campo da saúde pública.

A cultura machista impele presos casados a uma resistência equivocada ao uso de preservativos. Por isso a difusão de salas de encontros íntimos coloca o Estado em situação de fomentador de riscos ao contágio marital de doenças graves e incuráveis. E tudo isso ocorrendo no interior de uma estrutura paga e mantida pelo Estado.

E tais dados assustadores só não parecem maiores, pois dados oficiais revelam que o percentual de estabelecimentos prisionais com estrutura de visita íntima encetam somente 33% do total global [6].

Em que pese o fato de não haver precedente específico, entendemos que o Estado, uma vez identificada doença sexualmente transmissível no (a) detento (a) ou no (a) visitante, deveria limitar e/ou restringir o exercício do direito à visita íntima, com a finalidade precípua de proteger a saúde pública e a vida não só daqueles que solicitam a visita, mas também, e sobretudo, da população carcerária. Mas, para variar, isso sequer é discutido de forma profunda.

Visitas íntimas como ferramenta informacional de organizações criminosas

Por ser realizada em locais reservados (e sem qualquer monitoramento), que asseguram a total privacidade do encontro, as visitas íntimas podem funcionar como importante mecanismo de fluxo informacional entre os líderes de organizações criminosas e o mundo externo.

Esse argumento, inclusive, foi um dos motivos utilizados pelo Ministro da Justiça em 2017, Torquato Jardim, para a justificação da inadequação da manutenção genérica da visita íntima nos Presídios Federais:

“Considerando que o direito de visita íntima do preso, vivenciado no Sistema Penitenciário Federal, tem sido utilizado como meio eficaz de difusão de mensagens entre presos e familiares, servindo como ferramenta de coordenação e execução de ordens para beneficiar organizações criminosas e tentativas de ingresso de objetos e substancias ilícitas dentro das unidades prisionais” [7].

O mecanismo parece ter ganhado tônus de essencialidade para a manutenção de cadeia de comando das facções mais hierarquizadas. Indício disso é que, quando da limitação das visitas íntimas em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, determinada pela Portaria 157 de 2019, assinada pelo então ministro da Justiça, fez ele tornar-se hipotético alvo de ameaças de uma das organizações criminosas de calibre nacional atingidas pela medida [8]. A medida parece ter atingido em cheio os interesses dos grupos criminosos organizados.

Modelo da reinserção sexual progressiva

A Lei de Execuções Penais contempla fórmula de reintegração familiar (inclusive sexual) para quem cumpre a pena de forma exemplar. Como dito, a exemplo do modelo inglês, a reinserção sexual verdadeira se dá pelas saídas temporárias, e não pela utilização das estrutura prisional para a manutenção de relações sexuais permeadas de suspeitas sobre a distribuição de ordens a serem executadas extramuros.

Seguindo esse molde, não se pode afirmar que o Brasil se norteia pelo cumprimento de pena em privação absoluta do vínculo carnal entre os cônjuges. É uma questão de coerência com a desejada progressão de regime.

A lei brasileira parece partir do pressuposto de que, à medida que há progressão no regime de encarceramento (pelo bom comportamento do preso), aí sim vai ocorrendo a reinserção verdadeira do preso em seu ambiente familiar.

Em regra, sob as barras do regime fechado, deve haver muito mais restrições às liberdades individuais e sociais do preso do que em regimes mais brandos. Por isso a visita íntima, nesses casos, é medida excepcional e discricionária, geralmente voltada àqueles que a fazem por merecer. Por isso o rótulo de regalia, e não de direito.

E isso é corolário da própria cominação legal das penas (realizadas abstratamente pelos legisladores), mas também da própria dosimetria que cada magistrado realiza quando da aplicação da sanção em concreto ao criminoso. Regimes prisionais mais restritivos requerem medidas mais restritivas.

Presos brasileiros do semi-aberto e do aberto: regime sexualmente mais permissivo

Nesse jaez, mais do que compreensível que, nos termos do artigo 122 da LEP, “os condenados que cumpram pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos: I – visita à família”.

Presos do regime aberto e semi-aberto possuem sua liberdade quase completa (inclusive a sexual), o que não pode ser tão imperativo quando o preso estiver inserto no regime fechado e, principalmente, no RDD.

E isso é o desejável, pois não requer do Estado o custeio de salas específicas para a manutenção de relações sexuais no estabelecimento prisional, fomentando que o preso deseje se comportar para que, o mais rápido possível, consiga evoluir de regime.

A evolução histórica da natureza jurídica do instituto: do direito à regalia

Cabe ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária propor diretrizes da execução de penas e de medidas de segurança no Brasil, nos termos do artigo 64, inciso I, da Lei de Execuções Penais (LEP).

E foi no exercício desse mister que o referido Conselho Nacional exarou a Resolução 01/1999. Nela não só se asseverava a caracterização da visita como um direito, mas se afastava do tônus de regalia. Isso porque, no Artigo 4º, diz-se que a visita íntima não deve ser proibida ou suspensa a título de sanção disciplinar, excetuados os casos em que a infração disciplinar estiver relacionada com o seu exercício.

Em 2008, a Portaria 1.190 do Ministério da Justiça regulamentou o direito a visita íntima nos presídios federais, estabelecendo que ela deve ser concedida com periodicidade mínima de duas vezes por mês, em dias e horários estabelecidos pelo diretor da penitenciária. Também estabeleceu que somente será autorizado o registro de um cônjuge ou companheira(o), ficando vedadas substituições, salvo se ocorrer separação ou divórcio, podendo o preso nominar novo cônjuge ou nova(o) companheira(o) decorridos seis meses do cancelamento formal da indicação anterior.

Mas ainda no ano de 2008, começaram a surgir de forma mais clara normativas que estabeleciam exceções a esse direito até então quase ilimitado. Nos termos do artigo 3º da Lei nº 11.671, de 8 de maio de 2008, tornou-se vedada, de forma implícita, a concessão de visita íntima a presos do RDD, aos que tenham desempenhado função de liderança ou participado deforma relevante em organização criminosa, praticado crime que coloque em risco a sua integridade física no ambiente prisional de origem, além de outras circunstâncias simétricas.

No ano de 2017, o ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 95 do Decreto nº 6.049, de 27 de fevereiro de 2007, decide aperfeiçoar a Portaria 1.190/2008, vez que entendeu ela incompatível com o combate às novas estruturas e estratégias do crime organizado.

Cerca de dois anos depois, o pacote anticrime (Lei nº 13.964/2019) permitiu ainda além, ou seja, a possibilidade dos próprios diretores de estabelecimentos penais federais de segurança máxima ou o diretor do Sistema Penitenciário Federal suspenderem e restringirem o direito de visitas genericamente considerado (e não só de visitas íntimas) por meio de ato fundamentado (Artigo 3º § 4º, da LEP).

O pacote anticrime também alterou a Lei 11.671/2008, proibindo, implicitamente, esse tipo de visita nas penitenciárias federais. Ao não mencionar nada sobre visitas íntimas, a interpretação, a contrario sensu, é a de que, então, houve restrição de qualquer forma de visita incompatível com os ditames elencados no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso II, da referida lei:

“Art. 3º § 2º (…) II – visita do cônjuge, do companheiro, de parentes e de amigos somente em dias determinados, por meio virtual ou no parlatório, com o máximo de 2 (duas) pessoas por vez, além de eventuais crianças, separados por vidro e comunicação por meio de interfone, com filmagem e gravações…”

Por fim, a Resolução nº 23, de 04 de novembro de 2021, revogou a Resolução nº 4/2011, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, passando a trazer expressamente, em seu artigo 2º, que “a visita conjugal é recompensa, do tipo regalia, concedida à pessoa privada de liberdade, nos termos do art. 56, II, da Lei de Execução penal e deve atender às preocupações de tratamento digno e de progressivo convívio familiar do recluso”.

A fragilidade do sistema carcerário brasileiro e a tragédia dos comuns

O Supremo Tribunal Federal, na emblemática ADPF nº 347, reconheceu o estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro. Deveria ter também reconhecido idêntica qualidade às outras unidades que, de forma anômala, fazem as vezes de sistema prisional. Afinal, no Brasil, é também uma realidade o recolhimento de presos provisórios e, até mesmo definitivos, em delegacias de polícia.

No cenário atual do nosso sistema carcerário, muito antes da efetiva concretização do direito à visita íntima, há de se priorizar a resolução das demandas urgentes, como a falta de vagas, superlotação, ambiente insalubre, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida precária, temperaturas extremas, falta de água potável e de produtos de higiene básica, pois fazem parte do mínimo existencial do preso.

Essa carência de recursos acaba acarretando típico dilema de tragédia dos comuns. Ou seja, um cenário em que indivíduos, atuando de forma independente, egoísta e descoordenada, acabam produzindo efeitos contrários aos interesses da maioria, esgotando irracionalmente algum tipo de recurso comum limitado.

Uma vez que esses direitos básicos forem garantidos, a tão falada (e almejada) dignidade dos presos dará o real segundo passo em prol de sua concretização.E nem estamos discutindo outras questões sociais subjacentes e que, certamente, impactam no impulsionamento das pessoas ao cárcere (pela prática de infrações penais): educação, saúde, saneamento básico etc..

Poderíamos dizer que seria muito mais proveitoso investir em aspectos seminais da vida em sociedade do que, após o encarceramento, investir em locais específicos para a realização de atos sexuais pelos infratores da Lei. Mas talvez esse debate não chame tanto a atenção dos grupos “defensores de direitos humanos”, pois o importante mesmo parece ser garantir o direito de visitas íntimas aos presos do regime fechado.

[1] https://www.lexisnexis.com/community/amp-casebrief/casebrief-gerber-v-hickman

[2] TEDH, Caso Leslaw Wojic vs. Polônia. 1ª Seção, j. 01.07.2021, § 98 e seguintes.

[3] https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/06/Relatório_ECI_1406.pdf

[4] Nesse sentido, vide AgRg no HC 787519/SP, de 06/12/2022, e REsp 1894753 / DF, de 18/05/2021.

[5] MIRABETE. Júlio Fabbrini. Execução Penal, 4. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p.144.

[6] https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/06/Relatório_ECI_1406.pdf

[7] https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/ 19266268/do1-2017-08-30-portaria-n-718-de-28-de-agosto-de-2017-19266157

[8] https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2023/03/23/moro-virou-alvo-do- pcc-por-decisao-que-impediu-visita-intima-diz-promotor.amp.htm
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Adriano Sousa Costa é delegado de Polícia Civil de Goiás, autor pela Juspodivm e Impetus, professor da pós-graduação da Verbo Jurídico, MeuCurso e Cers, membro da Academia Goiana de Direito, doutorando em Ciência Política pela Universidade de Brasília (UnB) e mestre em Ciência Política pela Universidade Federal de Goiás (UFG).

Carlos Levergger é delegado de Polícia Civil de Goiás, gerente de Ações Estratégicas da PC-GO, pós- graduado em Direito Público pelo Instituto Damásio de Direito, ex-delegado de Polícia Civil no estado do Mato Grosso e ex-oficial da Polícia Militar do estado de Goiás.

Pedro Henrique Ramos Sales é mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público; especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários; analista Judiciário do STF; ex-assessor de Ministro do STF; e ex-assessor parlamentar no Senado Federal.

Revista Consultor Jurídico, 23 de maio de 2023, 8h00

Fonte oirignal: https://www.conjur.com.br/2023-mai-23/academia-policia-visitas-intimas-estabelecimentos-prisionais-brasileiros