Coluna ‘Atualização Jurídica’ – Utilização de WhatsApp Web pela Polícia e Overruling

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Por Delegado Bruno Zanotti

Muito se discute se o novo entendimento do STJ do último mês sobre utilização de WHATSAPP WEB PELA POLÍCIA configura hipótese de OVERRULING. CUIDADO, é OVERRULING, mas de forma parcial!

Em um primeiro julgado, o STJ (RHC 999735, 2021) entendeu pela a impossibilidade de aplicar analogia entre a Lei nº 9.296/96 e o espelhamento, por meio do WhatsApp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo WhatsApp. Veja os principais argumentos:

  • QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – PARTE 1: “eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade “Apagar para mim”) ou recebidas (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário, nem para o destinatário”.

QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – PARTE 2: “tais mensagens excluídas em razão da criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor, impossibilitando uma segunda análise”

-ACESSO IRRESTRITO PELA POLÍCIA: “ao contrário da interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc), o espelhamento via QR Code viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes de mencionada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc)”

Em um primeiro avanço, com base em DECISÃO MONOCRÁTICA, no dia 19/05/2023, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, decidiu-se que o espelhamento autorizado via software WhatsApp Web, pelos órgãos de persecução, equivale-se à modalidade de infiltração de agente, que consiste em meio extraordinário, mas válido, de obtenção de prova e, no caso analisado, não houve comprovação de qualquer adulteração, não sendo possível presumir a invalidade.

No dia 17/10/2023, em julgamento da 5ª Turma, fixou-se a seguinte tese “É possível a utilização, no ordenamento jurídico pátrio, de ações encobertas, controladas virtuais ou de agentes infiltrados no plano cibernético, inclusive via espelhamento do WhatsApp Web, desde que o uso da ação controlada na investigação criminal esteja amparada por autorização judicial.”

Como consta do julgado, “a Lei nº 9.296/1996, que regulamenta as interceptações, conjugada com a Lei nº 12.850/2013 (Lei das Organizações Criminosas), outorgam substrato de validade processual às ações infiltradas no plano cibernético, desde que observada a cláusula de reserva de jurisdição”.

O overruling nada mais é do que a revogação (sim, esse é o termo técnico) de um entendimento por outro que lhe é contrário. Contudo, o overruling aqui é PARCIAL. Como assim? Existia uma vedação absoluta do uso da técnica. Agora, por outro lado, caracterizado um cenário específico que combine a lei de interceptação, conjugada com a lei da ORCRIM, será possível o uso da técnica em estudo. E nos demais casos? Ainda temos uma diretriz do STJ.

Prof. e Del. Bruno Zanotti – Doutor e Mestre em Direitos em garantias fundamentais. Professor de Direito Constitucional e Investigação Criminal. Prof. no Curso Ênfase e em pós-graduações. Autor de obras publicadas pela Editora Juspodivm. Delegado de Polícia da PC-ES. É Diretor da ADEPOL DO BRASIL