Virou moda dar o drible da vaca nos embargos de declaração no crime

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Por Lenio Luiz Streck

Li um acórdão bem recente (Apelação Criminal 2014.041573-0/0001.00-TJSC) no qual é repetida a ladainha de que “o magistrado não é obrigado a se manifestar sobre todos os dispositivos invocados pelas partes quando resolve fundamentadamente a lide, expondo de maneira clara e precisa as razões que lhe formaram o convencimento”.

Ok. Já sabíamos que esse tipo de argumentaçãostandard e prêt-à-porter tinha largo uso no Processo Civil. Depois veio a sua institucionalização no Processo Penal, em que estão em jogo garantias como a liberdade. Isso me parece extremamente temerário.

Vejamos a contradição nessa posição — que, aliás, é peça standard para todo e qualquer pedido de embargos de declaração. O artigo 619 do CPP acentua que:

“Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.

Institucionalizou-se, no entanto, que basta o Tribunal dizer que não se está diante das hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, que uma ementa como a que citei acima se torna aplicável. Mas aí está obusílis: a ementa é uma confissão de que mesmo estando presentes as hipóteses para o cabimento de embargos, o Tribunal não está obrigado a enfrentar todos os argumentos e teses. Pergunto: mas as teses alegadas e não enfrentadas não representam, exatamente, hipóteses de, no mínimo, omissão?

No caso específico desse acórdão, o apelante opôs embargos de declaração alegando ausência de manifestação expressa sobre os dispositivos legais que nortearam o acórdão proferido pelo Órgão Fracionário. O pior de tudo é que nem sequer o tal acórdão — nem no relatório nem no corpo — menciona quais foram os dispositivos alegados pelo embargante. E sabem por quê? Para que o acórdão possa ser repetido em recorta e cola, no melhor método “Ctrl+C e Ctrl+V”. Uma violação constante erga ommnes.

Esse é um dos périplos enfrentados pela pobre e sofrida classe dos advogados de Pindorama. “Ganhar” embargos passou a ser uma benção. Um favor real, tipo “Lord Chanceler”. Assim como é o caso dos Habeas Corpus nas instâncias superiores, que para ser concedidos (de oficio — sic) não devem ser conhecidos.

Nem vou me alongar para discutir essa praga contemporânea que são os embargos de declaração. Isso é jabuticaba. É uma autorização para que a sentença não diga tudo. Diga apenas uma parte. E que o pobre do utente saia atrás, catando os cacos, correndo o risco de levar multa (no cível).

A doutrina — que cada vez doutrina menos, porque se tornou caudatária de ementas jurisprudenciais — não se dá conta de que uma decisão estandardizada desse quilate acaba com as pretensões de absolvição e/ou reforma da decisão do pobre utente. Como na maior parte das vezes os tais embargos estão intimamente relacionados ao pré-questionamento, lá se foram as possibilidades recursais. Mais uma vez, isso mostra que “somos um milhão de advogados e dezenas de carreiras jurídicas… e fracassamos”.

Insisto: se a Constituição estabelece que a decisão deva ser fundamentada e esta é uma garantia fundamental, parece(ria) óbvio que nenhuma decisão pode ser obscura, omissa ou contraditória (ou ambígua) e, ao mesmo tempo, válida juridicamente. Simples, pois.

Os que militam no foro sabem do que falo. Paradoxalmente, alguns acórdãos dizem: “o apelante deveria ter oposto embargos com efeito expressamente prequestionador” (ups: no caso discutido acima, foi exatamente isso que fez o causídico!) ou “deveria ter interposto um recurso especial alegando violação do artigo 619 do CPP ou do artigo 535 do CPC” (claro, isso depois de “Inês-já-estar-morta”).

O problema é que, ao contrário do que se usa dizer, o juiz e o tribunal têm, sim, o dever de responder a todas as alegações juridicamente relevantes articuladas pelas partes. Nem que seja para dizer que elas não são… juridicamente relevantes! Bingo! E isso por uma questão de democracia. Para que serve, enfim, a garantia do contraditório?

No fundo, os embargos de declaração são um “autêntico legado” da chamada Lei da Boa Razão, de 18 de agosto de 1769. Também são um jeitinho brasileiro, uma espécie de Macunaíma do Direito, conforme magnificamente escreve o juiz João Luis Rocha do Nascimento, defendendo dissertação na Unisinos (Do cumprimento do dever de fundamentar as decisões judiciais: morte dos embargos de declaração, o Macunaíma da dogmática jurídica), no prelo pela editora Juspodivm.

Atuando como “válvula de escape”, os “EDs” impedem os necessários desgastes advindos da acumulação da pressão decorrente das nulas decisões judiciais não fundamentadas, as quais deveriam servir de estopim para ocorrência de indispensáveis reformas jurídicas e administrativas, acabam por instituir a corrupção interna do próprio sistema processual, tornando-o completamente autofágico.

É isso. Paro por aqui. Não preciso dizer que, em determinadas ocasiões e circunstâncias, é evidente que embargos podem ser importantes. Não é disso que a coluna trata. O que falei foi do “jabuticamento epistêmico” que se transformou a aplicação do direito.

Post scriptum: A famosa PEC 443 e meu repto
Escrevi a coluna — por sinal, a mais lida da semana na ConJur — falando que, embora tenhamos um milhão de advogados e dezenas de carreiras jurídicas, não conseguimos minimamente proporcionar um caminho objetivo para conseguir um HC para um patuleu qualquer. E, no início, para ilustrar, fiz uma ironia com a PEC 443. Levei pancadas de membros da AGU, que disseram que a brincadeira de cobrador e motorista era preconceito meu com a AGU (pena que a maioria não compreendeu a metáfora — teve gente que achou que a interpretação era linear, em que o juiz seria o motorista; até metáforas têm de ser explicadas). Fui criticado pelos procuradores federais Daniel A. Oliveira, George Arrais, Bruno Pontes, Jorge Vasconcelos, P.R., e Vanessa. Até um assessor técnico (Opapito?) se meteu de pato-a-ganso e pegou carona nas críticas.

Prestem atenção: minha brincadeira esteve baseada sabem em quê? Em comentários… de membros da AGU. Bingo! Portanto, eu não inventei o argumento de que a AGU deveria ganhar mais porque proporcionava superávit. Além do mais, permiti-me fazer uma saudável brincadeira. Assim, peço que não sejam injustos e leiam os comentários dos colegas (da AGU) abaixo, postados na ConJur e nos quais me baseei. Portanto, amigos da AGU que me criticaram, briguem e atirem pedras nos seus próprios colegas! E estou esperando que me peçam desculpas. Vejam abaixo:

Comentário de MVCastro (advogado da União), 5 de agosto de 2015, 14h03 
As procuradorias em geral, e a AGU em particular, são casos dos mais peculiares no serviço público. São altamente superavitárias. A advocacia pública se paga, dezenas de vezes, com o fruto de sua atuação preventiva (no consultivo) e reativa-proativa (no contencioso). Portanto, gasto com Advocacia Pública é diretamente proporcional à economia e arrecadação gerada pela mesma Advocacia Pública. É um tema absolutamente simples. No entanto, por razões inexplicáveis, o Estado brasileiro prefere pagar 2 ou 3 vezes mais a quem lhe aciona (MPF ou, agora, a Defensoria). Prefere pagar 2 ou 3 vezes mais à Magistratura, que tem exatamente o mesmo status constitucional da Advocacia Pública na Constituição e na lei. (…) Caro cidadão brasileiro: essa PEC não causa qualquer prejuízo aos cofres públicos. Pelo contrário, cada real investido na AGU tem representado retorno de 20 a 25 reais recuperados ou poupados. É uma situação bem rara em se tratando de gastos públicos, claro, mas é uma peculiaridade que precisa ser apontada e explicada.

Comentário de Alex Graçano (procurador federal), 5 de agosto de 2015, 14h34
Não é por ser diretamente interessado nesta PEC, mas ela é realmente necessária. (…) A AGU atua na defesa do Estado e arrecada muito mais do que custa ao próprio Estado. Vale a pena este investimento (…).

Pronto. Agora ponham a culpa no mensageiro!

 

Fonte: ConJur

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