RJ – Memorial oferecido aos ministros do STF para o prosseguimento do julgamento sobre o poder investigatório penal pelo MP

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.727-MG (REPERCUSSÃO GERAL)

RECORRENTE: JAIRO DE SOUZA COELHO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
INTDO (A/S): ASSOCIAÇÃO DOS DELEGADOS DE POLÍCIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

RELATOR: MINISTRO CEZAR PELUSO

MEMORIAL

2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE.
A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (C.F., art. 129, VIII).
A norma constitucional não contemplou a possibilidade de o parquet realizar e presidir inquérito policial.
Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime.
Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes (STF – HC 81326-DF, Rel. Min. Nelson Jobim, unânime, DJ 01.08.03).

JAIRO DE SOUZA COELHO, CPF nº 284.155.407-44, Identidade, MG, nº 10.589.043, já qualificado nos autos, por seu advogado (fls. 168/169), vem, respeitosamente, requerer a Vossa Excelência o provimento do Apelo, constante do presente Recurso Extraordinário interposto pelo Recorrente, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra o V. Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:
“PROCESSO CRIME DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA – ACUSAÇÃO DE DELITO DE DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL – DENUNCIADO PREFEITO MUNICIPAL – DENÚNCIA – PLAUSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECEBIMENTO. Na fase pré-processual de recebimento ou não da denúncia, deve prevalecer a máxima “in dubio pro societate”, oportunidade em que se possibilita ao titular da ação penal ampliar o conjunto probatório. Não sendo o caso de rejeita-la de início (art. 43 e incisos, CPP), deve ser recebida a denúncia que descrever corretamente os fatos, imputar prática de crimes em tese, qualificar o acusado e apresentar rol de testemunhas. Denúncia recebida” (fl. 09).
Sustenta o Recorrente, com fundamento no art. 102, III, a, violação aos arts. 5º, incs., LIV e LV, 129, incs. III e VIII, e 144, inc. IV, § 4º, da Constituição Federal. Aduz que a realização de procedimento investigatório de natureza penal pelo Ministério Público ultrapassa suas atribuições funcionais constitucionalmente previstas.
2. BREVÍSSIMO ESCORÇO HISTÓRICO DA VEXATA QUAESTIO:
2.1. Preliminarmente, foi instaurado contra o recorrente o Procedimento Investigatório Criminal nº 270/06 PJCCAP, com nítidas características de inquérito policial, pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, com a finalidade de promover, sob sua autoridade e direção, a presidência do referido inquérito penal. Assim, o em. Membro do Ministério Público da Procuradoria de Combate aos Crimes Praticados por Agentes Políticos Municipais passou a colher, diretamente e sem qualquer rito e controle, as provas na fase preliminar para, depois emitir a opinio delicti, desencadear, a ação penal, com base nas provas produzidas ao seu talante. Como se colhe, in casu, no pronunciamento que admitiu a Repercussão Geral em Recurso Extraordinário, no ponto, o em. MINISTRO MARCO AURÉLIO, in verbis (fls. 160/161):

“A denúncia foi formalizada a partir do procedimento investigatório criminal nº 270/06 PJCCAP, o qual teve origem em representação encaminhada a esta especializada por Clélia Helena de Carvalho e Geiza Napoleão Magalhães… (grifei). Em síntese, a peça primeira da ação penal fez-se assentada em dados que o próprio Ministério Público, avançando em campo reservado à polícia, levantou, havendo rotulado a pratica como procedimento investigatório criminal”.
3. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL PRESIDIDO POR MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS:

3.1. Efetivamente, o Procedimento Investigatório Criminal nº 270/06, que serviu de base para o oferecimento da referida Denúncia foi instaurado com fulcro na Resolução Conjunta nº 02/2004, editada pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, em conjunto com o Corregedor-Geral da instituição, é, data venia inconstitucional, sob o ponto de vista formal, conforme foi demonstrado à exaustão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.318-MG, rel. o em. MINISTRO RICARDO LEWANDOSWKI, ainda pendente de julgamento por esta Corte, A referida Resolução, inequivocamente, ofende os Princípios da Legalidade (C.F., art. 5º, II) e da Separação de Poderes (C.F., art. 2º).

4. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL PRESIDIDO POR MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE.
A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (C.F., art. 129, VIII).
A norma constitucional não contemplou a possibilidade de o parquet realizar e presidir inquérito policial.
Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime.
Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes (STF – HC 81326-DF, Rel. Min. Nelson Jobim, unânime, DJ 01.08.03).

4.1. A Constituição da República promulgada em 1988 não legitimou o Ministério Público para presidir procedimentos investigatórios em matéria processual penal (C.F., arts. 5º, LIII, LIV; 24, XI e 144, §§ 1º, IV e 4º).

4.2. A questão posta novamente em debate é antiga. Até a promulgação da atual Constituição Federal, o Ministério Público não detinha sequer o monopólio da deflagração da ação penal, tendo em vista, relembre-se, que as autoridades judiciárias e policiais também possuíam esse poder nos processos sumários judicialiformes, nas contravenções penais e nos delitos de trânsito. O poder soberano constituinte, mediante acordo parlamentar em 88, estabeleceu os seguintes princípios constitucionais na fase pré-processual criminal:

“Quem apura na esfera penal não acusa, assim como quem acusa não investiga e quem julga não investiga e nem acusa.”

Assim sendo, foram rejeitadas pelos Constituintes todas as propostas que pretendiam dar atribuições para os membros do Ministério Público presidir procedimentos investigatórios criminais. O mesmo ocorreu na revisão constitucional de 1993 e, registre-se, até o presente momento, em todas as demais propostas de emendas constitucionais apresentadas, anualmente, no Congresso Nacional, num total de mais de 50 emendas, a titulo exemplificativo, as Emendas nºs 985, 424, 1.025, 2.905, 20.524, 24.266, 30.315 (RHC nº 81.328-DF). O monopólio para o oferecimento da denúncia, a cargo do M.P. ficou privativo, nas hipóteses de ação penal pública incondicionada, a exceção da hipótese prevista no art. 5º, LIX da Constituição Federal.

Por sua vez, no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o almejado “poder investigatório penal do Ministério Público”, vem sendo examinado, depois de 88, através de Recursos Extraordinários, Inquéritos, Habeas Corpus e, sobretudo, em razão de diversos atos normativos inconstitucionais produzidos pelo Ministério Público no país, mediante 37 ações diretas de inconstitucionalidade desde 1991.

Essas ADIS versam sobre os dois temas de interesse do MP, dentro de sua estratégia de poder:

• Tramitação de inquéritos policiais com afastamento do juiz garante, passando esse controle a ser exercido diretamente pelos promotores e procuradores (Centrais de Inquéritos), a fim de que possam diretamente produzir provas estritamente no interesse da acusação (ADIs nºs. 638-RJ; 1.138-RJ; 1.260-AP; 1.605-DF; 1.615-DF; 1.806-DF; 1.815-DF; 1.869-PE; 1.875-DF; 1.876-DF; 1.968-PE; 2.825-RJ e 2.886-RJ).

• Instauração de inquéritos penais ou procedimentos investigatórios criminais (leia-se inquéritos policiais), sob a presidência do representante do MP, a fim de que, produzindo provas ao seu talante, ofereça denúncia com base nessas provas ilicitamente colhidas, não se obrigando à isenção, de forma sigilosa, sem qualquer controle jurisdicional, sem norma legal e, tudo, com violação dos princípios da legalidade e do devido processo legal (ADIs nºs. 1.115-DF; 1.142-DF; 1.336-PR; 1.517-DF; 2.000-DF; 2.202-DF; 2.612-DF; 2.703-MG; 2.826-RJ; 2.838-MT; 2.943-DF; 3.034-RJ; 3.309-DF; 3.317-RS; 3.318-MG; 3.329-SC; 3.337-PE; 3.370-AP; 3.479-MT; 3.494-GO; 3.584-TO; 3.806-DF e 3.836-DF e 4.271-DF).

É certo que a Carta Magna em vigor fortaleceu a instituição ministerial, bem como promoveu a ampliação de sua competência, porém, foi outorgado ao parquet na esfera penal, tão somente a iniciativa de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais (C.F., art. 129, VIII).

Por sua vez, dentro da fiel observância constitucional, a LC 75/93 (LOMPU), bem como a L. 8.625/93 (LONMP), distinguiram, separadamente, os dois pontos cardeais – civil e penal, respectivamente, nos artigos 38, incisos I e II e 26.

Diante disso, a Constituição Federal não conferiu legitimidade para o Ministério Público instaurar inquéritos penais e/ou conduzir diretamente investigações criminais, cujos procedimentos, em geral, na forma da Constituição (art. 144, §§ 1º, IV e 4º) são instaurados e apurados pela Polícia Judiciária, sob a fiscalização e acompanhamento do MINISTÉRIO PÚBLICO, ficando o controle da legalidade a cargo da autoridade judiciária competente (juiz-garante), como reza o Código de Processo Penal.

Ademais, não existe uma Polícia do Ministério Público que possa promover diretamente diligências nas investigações criminais.

Na investigação pré-processual penal, sublinhe-se, a competência constitucional, sem monopólio de nenhuma instituição e com o acompanhamento e fiscalização do Ministério Público, ficou distribuída da seguinte forma, em consonância com o estabelecido pelo parágrafo único, do art. 4º, do Código de Processo Penal:

• “Comissões Parlamentares de Inquérito (C.F., art. 58, § 3º);
• STF (C.F., art. 102, I, b e c);
• STJ (C.F., art. 105, I, a);
• TRF (C.F., art. 108, I, a);
• TJ (C.F., art. 96, III, regulamentado no âmbito do MPU pela LC 75/93 – art.18, parágrafo único e nos Estados pela L. 8.625/93 – art. 41, parágrafo único);
• TJ (C.F., art. 96, III, regulamentado no âmbito do MPU pela LC 75/93 – art.18, parágrafo único e nos Estados pela L. 8.625/93 – art. 41, parágrafo único);
• Justiça Militar (C.F., art. 124);
• Polícias Federal e Civis (C.F., art. 144, §§1º, IV e 4º).”

Sendo assim, ao Ministério Público cabe o monopólio da ação penal pública, mas sua função institucional na área da investigação criminal, não passa do poder de requisitar diligências investigatórias e não realizá-las diretamente produzindo provas. Pode requisitar a instauração de inquérito policial, podendo acompanhá-lo, sem substituir-se à competência constitucional das Polícias Judiciárias. Somente quando se cuidar de inquéritos civis é que a função do Ministério Público abrange também a instauração e presidência deles e de outros procedimentos administrativos correlatos ao inquérito civil e não penal.

4.3. Por sua vez, em princípio, pode o Ministério Público dispensar o inquérito policial, quando lhe são encaminhadas peças de informação suficientes podendo, sempre que entender cabível, requisitar diligências investigatórias indispensáveis para o oferecimento da denúncia (C.F., art. 129, VIII). Precedentes.

4.4. Contudo, in casu, verifica-se a nítida exorbitância das funções institucionais do Ministério Público, ao substituir-se à Polícia Judiciária, formulando a investigação mediante instauração de procedimento processual penal, visando o oferecimento de eventual denúncia, tudo com afastamento da impessoalidade da acusação e causando verdadeira acusação, própria dos Tribunais de Exceção.

4.5. Impende destacar, outrossim, no que se refere à natureza jurídico-constitucional do procedimento de inquérito policial ou de procedimento investigatório criminal, que é a mesma coisa, o contido no r. voto do em. MIN. EROS GRAU, dado na ADI 2.886-RJ, que se aplica a talho-foice, no ponto:

“3. Carnelutti define procedimento como “uma sucessão de atos não só finalmente mas também causalmente vinculados, porquanto, cada um deles supõe o precedente e assim o último supõe o grupo todo”, distinguindo-o de processo que é “o conjunto de todos os atos necessários em cada caso para a composição da lide” (in Carnelutti, Francesco. Instituições do Processo Civil, v. 1. Tradução: Adrián Sotero De Witt Batista. Campinas: Servanda, 1999, p. 472-473).

4. Daí, considerado o entendimento segundo o qual o inquérito policial situa-se em fase que antecede o processo, concluir-se que o preceito em análise veicula norma de conteúdo procedimental.

5. Fixada essa premissa, fica afastada a alegação, …… de afronta à disposição contida no artigo 22, inciso I, da Constituição do Brasil.

6. (…)

7. É que o artigo 24, inciso XI, da Constituição do Brasil estabelece competência concorrente da União, Estados-membros e Distrito Federal para legislar sobre procedimentos em matéria processual. E, cuidando-se de competência concorrente, as disposições de caráter geral serão estabelecidas pela União (artigo 24, § 1º, da CB/88), cabendo aos demais entes federativos adequarem à legislação federal as suas peculiaridades, legislando sobre matérias específicas (nesse sentido: ADI nº 2.396, Rel. a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º/08/2003).

8. Ora, no ponto em questão, a norma em geral já existe e está inserido no decreto-lei nº 3.689/41 — Código de Processo Penal –,”

4.6. Sendo assim, digo eu, o Título II do CPP dispõe sobre o inquérito policial, com observância do devido processo legal (C.F., art. 5º, LIV) e estabelece as regras de regência desse tipo de procedimento investigatório criminal (arts. 4º usque 23), tudo em harmonia com os arts. 5º LIII e LIV; 24, XI e 144, §§ 1º, IV e 4º, da Constituição da República.

5. DO MAGISTÉRIO DA DOUTRINA:

5.1. Ao contrário, como asseverou, com precisão, o em. jurista pátrio Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA, em parecer sobre a contundente inconstitucionalidade do art. 26 do Ato (N) nº 98/96, que atribuiu aos órgãos de execução do MP paulista função investigatória direta (ADI nº 2.943-DF, Rel. o em. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI):

“O procedimento administrativo, referido no dispositivo, é uma contrafação do inquérito civil previsto no inciso III do art. 129, da Constituição, que não pode ser transmudado em mal disfarçada forma de inquérito penal, porque tem destinação própria qual seja servir de peça informativa prévia à propositura da ação civil pública para os fins ali previstos. A apuração das infrações penais é uma das atribuições exclusivas da polícia civil que se encontra expressamente prevista no art. 144, § 4º da Constituição Federal. Não há como legitimamente passar essa atribuição para o Ministério Público por meio de ato administrativo ou de qualquer medida legislativa infraconstitucional, sem grave afronta a normas e princípios constitucionais.”

5.2. Na mesma linha, a título exemplificativo, pensam os juristas LUIS ROBERTO BARROSO, MIGUEL REALE JÚNIOR, LUÍS GUILHERME VIEIRA, L. A. MACHADO, MAURICIO ZANOIDE DE MORAES, ANTONIO SCARANCE, JOSÉ CARLOS FRAGOSO e os saudosos professores ANTONIO EVARISTO DE MORAES FILHO E SERGIO MARCOS MORAES PITOMBO. Da mesma forma, no Ministério Público Federal, dentre outros, os Subprocuradores Gerais da República JAIR BRANDÃO DE SOUZA MEIRA, DELZA CURVELLO ROCHA E HAROLDO FERRAZ DA NÓBREGA (ADI Nº 3.806-DF, REL. O EM MIN. RICARDO LEWANDOWSKI).

6. DA JURISPRUDÊNCIA:

“… mesmo porque não cabe ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, tais investigações, mas requisitá-las à autoridade policial, competente para tal (C.F., art. 144, §§ 1º e 4º)”. STF – RE 205473-9 AL, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, unânime, DJ 19/03/99 e transitado em julgado em 15/09/99.

6.1. A jurisprudência no país aplicável à espécie vem se orientando, majoritariamente, após a Constituição de 88, que não cabe ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, diligências investigatórias produzindo provas na área penal, e muito menos presidir autos de prisão em flagrante, ou ainda, instaurar e presidir procedimentos administrativos criminais, mas lhe incumbe tão somente requisitar à autoridade policial competente diligências investigatórias e a instauração de inquéritos policiais, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais, podendo acompanhá-los. Precedentes no STF, desde longa data, dentre outros:

• RE Nº 205.473-AL, REL. O EM. MIN. CARLOS VELLOSO, IN DJ DE 19/03/99.
• RE Nº 215.301-CE, REL. O EM. MIN. CARLOS VELLOSO, IN DJ DE 28/05/99.
• RE Nº 233.072-DF, REL. O EM MIN. NÉRI DA SILVEIRA, IN DJ DE 03/05/02.

• RHC Nº 81.326-DF, REL. ORIGINÁRIO O EM. MIN. NELSON JOBIM, IN DJ DE 01/08/03, redistribuído ao EM. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, tendo em vista que o MPF opôs embargos de declaração.
• Dentro do mesmo diapasão, em recente julgamento no Recurso Extraordinário nº 593.727-MG (Repercussão Geral), colhe-se do judicioso voto do em. MINISTRO CÉSAR PELUZO, a excepcionalidade da atuação do Ministério Público em restritas e taxativas hipóteses, sempre sob a égide do princípio da subsidiariedade (Informativos nºs: 671, 672 e 693), acompanhado pelos eminentes MINISTROS RICARDO LEVANDOWSKI, GILMAR MENDES, CELSO DE MELLO E LUIZ FUX). Concedeu, porém, que, à luz da ordem jurídica, o Ministério Público poderia realizar, diretamente, atividades de investigação da prática de delitos, para preparação de eventual ação penal, em hipóteses excepcionais e taxativas, desde que observadas certas condições e cautelas tendentes a preservar os direitos e garantias assegurados na cláusula do devido processo legal. Essa excepcionalidade, entretanto, exigiria predefinição de limites estreitos e claros. Assim, o órgão poderia fazê-lo observadas as seguintes condições:

• Mediante procedimento regulado, por analogia, pelas normas concernentes ao inquérito policial;
• Por consequência, o procedimento deveria ser de regra, público e sempre supervisionado pelo Judiciário;
• Deveria ter por objeto fatos teoricamente criminosos praticados por membros ou servidores da própria instituição, por autoridades ou agentes policiais, ou por outrem se, a respeito, a autoridade policial cientificada não houvesse instaurado inquérito… (Doc. Anexo).

7. CONCLUSÃO:

7.1. Vê-se, desse modo, que é incontroversa a origem ilegal e inconstitucional dos elementos colhidos pelo il. Representante do Ministério Público do Estado de Minas Gerais no Procedimento Investigatório Criminal referido. O Ministério Público, inegavelmente, exerceu atividade de polícia judiciária e apuração de infrações penais, mediante procedimento análogo ao do procedimento de inquérito policial. Ofensa aos artigos 5º, LIII e LIV; 24, XI e §4º e 144, §4º, todos da Constituição Federal.

7.2. Ante o exposto, pede-se que seja dado prosseguimento ao julgamento, reitere-se com o pedido de provimento do Apelo interposto pelo Recorrente JAIRO DE SOUZA COELHO, a fim de restaurar a vigência dos dispositivos da Constituição Federal violados, e, aplicando-se o direito à espécie, reformar o Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, decretando-se a nulidade da ação penal, desde a origem em face do procedimento investigatório promovido intra murus pelo Ministério Público.

Nestes Termos
Pede Deferimento
Brasília, em 15 de maio de 2015.

Wladimir Sérgio Reale
OAB/RJ 3.803

 

 

Fonte: Adepol/RJ