NOTA TÉCNICA – ADI n° 3807 de 27/06/2020

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TCO pelo Poder Judiciário e a nova sistemática relativa ao usuário de drogas

Em julgamento no plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, encerrado no dia 27 de junho de 2020, na ADI n° 3807, impetrada pela Associação de Delegados de Polícia do Brasil – ADEPOL DO BRASIL, tendo como Relatora a Ministra Cármen Lúcia, os Ministros por maioria decidiram pela constitucionalidade do art. 48, § 3º, da Lei n. 11.343/2006.

Em artigo publicado anteriormente pela ADEPOL DO BRASIL, o precedente havia fixado duas teses: (a) termo circunstanciado não é procedimento investigativo, mas peça informativa com descrição detalhada do fato e as declarações do condutor do flagrante e do autor do fato; e (b) termo circunstanciado não é função privativa de polícia judiciária, de modo que não existe risco à imparcialidade do julgador.

Alertou-se, naquele momento, para os riscos do precedente e do seu alcance no sistema constitucional vigente, uma vez que, sem qualquer grau de dúvida, o TCO consiste em atividade de investigação e atribuição típica de Delegado de Polícia. Afinal, não se pode desejar a automação de um procedimento por outros órgãos de segurança pública que tem repercussões negativas na vida das pessoas e nos direitos fundamentais daqueles a quem o procedimento é direcionado.

Na data de ontem, o Supremo Tribunal Federal deu publicidade mais ampla ao precedente e, ao lado das duas teses, uma terceira fora fixada pelo Tribunal:  autoridade policial pode lavrar Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) e requisitar exames e perícias em caso de flagrante de uso ou posse de entorpecentes para consumo próprio, desde que ausente a autoridade judicial. Via de consequência, apenas de forma excepcional, no caso de ausência da autoridade judicial, é que o usuário de drogas será conduzido até a Delegacia de Policial.

Segundo a relatora, presume-se que, presente a autoridade judicial, cabe a ela a adoção dos procedimentos, até mesmo quanto à lavratura do termo circunstanciado. Em qualquer dos casos, é vedada a detenção do autor. Essa interpretação, a seu ver, é a que mais se amolda à finalidade dos dispositivos, que é a despenalização do usuário de drogas.

De acordo com o procedimento previsto na norma, o autor do crime deve, de preferência, ser encaminhado diretamente ao juízo competente, se disponível, para que ali seja lavrado o termo circunstanciado de ocorrência e requisitados os exames e perícias necessários. Esse procedimento, segundo a ministra, afasta a possibilidade de que o usuário de drogas seja preso em flagrante ou detido indevidamente pela autoridade policial. Nas palavras da relatora:

“As normas dos §§ 2º e 3º do art. 48 da Lei n. 11.343/2006 foram editadas em benefício do usuário de drogas, visando afastá-lo do ambiente policial quando possível e evitar que seja indevidamente detido pela autoridade policial. Assim, havendo disponibilidade do juízo competente, o autor do crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 deve ser até ele encaminhado imediatamente, para lavratura do termo circunstanciado e requisição dos exames e perícias necessários”.

Observe que o dispositivo legal confere ao Juiz de Direito a possibilidade de lavratura do TCO nas condutas previstas no art. 28 da citada lei, inclusive de forma prioritária em relação a qualquer outro órgão de segurança pública, situação que, em tese, viola o sistema acusatório à luz das recentes alterações do Código de Processo Penal pelo Pacote Anti-Crime.

Não obstante, esse foi o entendimento da maioria do Supremo Tribunal Federal e uma nova sistemática para a lavratura do TCO se impõe aos órgãos de segurança pública para os casos inseridos no art. 28 da Lei nº 11.343/06, os quais devem, imediatamente, encaminhar os detidos diretamente ao juiz competente ou plantonista para eventual lavratura de TCO e deliberações que entender necessárias.

Nas palavras do Supremo Tribunal Federal, vale a pena repetir, esse procedimento afasta a possibilidade de que o usuário de drogas seja preso em flagrante ou detido indevidamente pelo Delegado de Polícia.

De todo modo, três questões se colocam como prioritárias a partir dessa decisão.

Primeiro. A eficácia da decisão do Supremo Tribunal Federal em ADI[1] tem início com a publicação da ata de julgamento, e não a partir da publicidade do acórdão. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos da Corte, de modo que se faz necessário aguardar e confirmar a publicação da ata.

Segundo. Enquanto tal ata não é publicada, deve ser construída, em cada Estado da Federação, em diálogo com o Poder Judiciário, a implementação dessa decisão vinculante e erga omnes, com comunicação regular às Polícias Civil e Militar dos locais e escalas com plantão judiciário para o recebimento da ocorrência. Vale lembrar que o descumprimento de decisões judiciais vinculantes acarreta responsabilidade disciplinar e autoriza o uso da reclamação constitucional.

Terceiro. Na hipótese de o magistrado compreender que não se tem o crime de uso de drogas, mas de qualquer outro crime da Lei n° 11.343/16, o caso será encaminhado ao Delegado de Polícia plantonista para a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Delito. Há de se ressaltar que a decisão tomada pelo magistrado não vincula a lavratura do auto pelo Delegado de Polícia por ser esse dotado de autonomia ou independência funcional, podendo decidir, ao final, por lavrar ele mesmo o TCO com fundamento no art. 28 da Lei n° 11.343/16.

De todo o exposto e dos inúmeros problemas que daí surgirão, trata-se de uma decisão com nítida violação do sistema acusatório e do art. 144 da Constituição Federal. Na linha do que colocado na última nota da ADEPOL DO BRASIL, o desafio é repensar o atual modelo de justiça criminal, sem a necessidade de fazer uso de puxadinhos hermenêuticos, a fim de que o texto constitucional não seja uma mera referência do que ele já tentou ser um dia!


[1] Nesse sentido, ADI-ED 3756 (julgada em 24/10/2007, Rel. Ministro Carlos Brito).RCL-AgR 3632, julgada em 2/2/2006, Rel. para Acórdão Ministro Eros Grau.