Depende do contexto e do tipo de dado que se busca. Via de regra, o acesso pela polícia necessita de prévia autorização judicial (AgRg no HC544099, 02/2020).
Contudo, existem MUITOS CENÁRIOS que reclamam melhor análise.
- CONSENTIMENTO: Se o preso, suspeito ou investigado der o seu consentimento para o policial acessar o celular, será dispensada a autorização judicial. Para a validade desse acesso, caso o cidadão venha a negar ou mesmo falar que foi coagido, cabe à polícia comprovar de forma irrefutável a voluntariedade do consentimento por testemunha, recursos audiovisuais, entre outros. Se houver dúvidas, quanto à voluntariedade do consentimento, a prova será inválida por se resolver a situação em favor do investigado ou preso”. (AgRg no RHC n. 154.529, 2021).
2. ACESSO À AGENDA DO CELULAR OU CONTEÚDOS DE ORDEM OBJETIVA (ex: IMEI): Não precisa de autorização judiciail (REsp 1782386, 01/2021; e AgRg no AREsp 23240362, 2023). Caso o celular esteja protegido por senha, o alvo não é obrigado a fornecê-la
3. APARELHO APRENDIDO ILICITAMENTE DENTRO DE ESTABELECIMENTO PENAL: não precisa de autorização judicial (HC 546.830, 03/2021)
4. APARELHO CELULAR DE VÍTIMA DE HOMICÍDIO ENTREGUE POR ESPOSA: Não precisa de autorização judicial (RHC 86076, 10/2017)
5. ACESSO A CONVERSAS DECORRENTES DE CELULAR APRENDIDO DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO: Não precisa de autorização judicial (RHC 77232, 10/2017).
6. ACESSO AOS DADOS DO CELULAR APREENDIDO EM FLAGRANTE: Se o cidadão é preso em flagrante com aparelho celular, faz-se necessária a prévia autorização judicial para acessar esse aparelho celular (AgRg no RHC n. 154.2529, 2021). Essa é regra geral, mas existe uma importante exceção: “deve ser realizado um discrímen nos casos em que a materialidade delitiva está incorporada na própria coisa” [1]. É dizer quando se tratar do próprio corpo de delito, ou seja, quando a própria materialidade do crime (pornografia infantil) se encontrar plasmada em fotografias que são armazenadas naquele aparelho, a autorização judicial é desnecessária (AgRg no HC n. 656.873, 2021).
7. ACESSO POR POLICIAL PARA ATENDER LIGAÇÃO: “É ilícito o elemento de informação conseguido por policial que, sem autorização da justiça ou do proprietário do celular, toma posse de aparelho para ler mensagens ou atender o telefone em cenaário que passa a travar conversa com o interlocutor, como se fosse o proprietário do aparelho, para fazer negociação de drogas e provocar o flagrante.” (HC 511484, 2019)
8. ÁUDIOS E DADOS ENTREGUES POR VÍTIMA INTEGRANTE DE GRUPO DE WHATSAPP: Não precisa de autorização judicial (AgRg no AREsp 1910871, 10/2021), mas necessita de comprovar a veracidade de tais informações> por perícia, ata notarial, entre outros.
9. CELULAR ABANDONADO EM LOCAL PÚBLICO: O Tribunal dispensou autorização judicial no seguinte caso: “Ao ser abordado pelos policiais militares, o recorrente inicialmente negou a propriedade do celular localizado próximo a ele (e-STJ fl. 549), tendo os policiais realizado uma breve consulta dos dados dos aparelho abandonado em via pública, a fim de identificar a propriedade do objeto (e-STJ fl. 419). (AgRg no AREsp n. 1.573.424, 2020).
10. USO COMPARTILHADO DE CELULAR: A busca e apreensão para ingresso no domicilio de uma pessoa investigada não autoriza a devassa indiscriminada do sigilo de dados telefônicos de terceiros não investigados. Assim, o fato de o mesmo celular ser utilizado pelo paciente e pela esposa, reclama, tal situação, proteção à intimidade da esposa. Em outras palavras, identificada a utilização do mesmo telefone pelo alvo e por terceiro (no caso, a esposa do alvo), seria necessário que o Delegado de Polícia representasse judicialmente a quebra desse sigilo por envolver intimidade do terceiro. (AgRg no HC n. 792.531, 2023)
11. ACESSO A MENSAGENS NA TELA DO CELULAR BLOQUEADO: Tais mensagens se apresentam como dado “subjetivo”, de modo que necessitam de autorização judicial prévia e não pode ser acessado por policiais – mensagens de SMS, aplicativos e similares, pois protegido pelo art. 5º, X, da CF (AgRg no AREsp 23240362, 2023).
12. ACESSO A DADOS DO USO DO GEOFENCING: Precisa de autorização judicial (RMS n. 61.302). Essa técnica não é regida pela lei de interceptação telefônica, mas pelos artigos 22 e 23 do Marco Civil da internet.
Prof. e Del. Bruno Zanotti – Doutor e Mestre em Direitos em garantias fundamentais. Professor de Direito Constitucional e Investigação Criminal. Prof. no Curso Ênfase e em pós-graduações. Autor de obras publicadas pela Editora Juspodivm. Delegado de Polícia da PC-ES. É Diretor da ADEPOL DO BRASIL
